Vol. 145, n^o 21 — Le 12 octobre 2011

Enregistrement

DORS/2011-197 Le 22 septembre 2011

LOI SUR LA GESTION DES FINANCES PUBLIQUES
LOI SUR LA CAPITALE NATIONALE

Règlement modifiant le Règlement sur les marchés de l'État

C.P. 2011-976 Le 22 septembre 2011

Sur recommandation du président du Conseil du Trésor et du ministre des Affaires étrangères, Son Excellence le Gouverneur général en conseil prend le Règlement modifiant le Règlement sur les marchés de l'État, ci-après, en vertu :

• a) des paragraphes 41(1) (voir référence a) et 42(1) (voir référence b) de la Loi sur la gestion des finances publiques (voir référence c);


• b) du paragraphe 15(3) (voir référence d) de la Loi sur la capitale nationale (voir référence e).

RÈGLEMENT MODIFIANT LE RÈGLEMENT
SUR LES MARCHÉS DE L'ÉTAT

MODIFICATIONS

1. (1) La définition de « marché », à l'article 2 du Règlement sur les marchés de l'État (voir référence 1) , est abrogée.

(2) La définition de « autorité contractante », à l'article 2 du même règlement, est remplacée par ce qui suit :

« autorité contractante »

• a) le ministre compétent au sens des alinéas a), a.1) ou b) de la définition de « ministre compétent » à l'article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques;
  
• b) un ministère au sens de l'alinéa a.1) de la définition de « ministère » à l'article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques qui est autorisé par la loi à conclure un marché;
  
• c) tout établissement public mentionné à l'annexe II de la Loi sur la gestion des finances publiques;
  
• d) tout particulier — autre qu'un commissaire nommé en vertu de la Loi sur les enquêtes et tout particulier autorisé à conclure un marché sous le régime de la Loi sur le Parlement du Canada — autorisé sous le régime d'une loi fédérale à conclure un marché. (contracting authority)
  

2. (1) Le passage de l'article 3 du même règlement précédant l'alinéa a) est remplacé par ce qui suit :

3. (1) Le présent règlement s'applique aux marchés de fournitures, de services ou de travaux publics conclus par une autorité contractante et prévoyant des paiements à effectuer par Sa Majesté, sauf les suivants :

(2) Les alinéas 3(1) d) et e) du même règlement sont remplacés par ce qui suit :

• d) les marchés de prestation de services juridiques;
  
• e) les marchés portant sur l'aménagement de bureaux ou de locaux d'habitation qui font partie d'opérations autorisées en vertu de la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux ou ses règlements d'application;
  

(3) Le même règlement est modifié par adjonction, après le paragraphe 3(1), de ce qui suit :

(2) Malgré l'alinéa (1)d), l'article 4 s'applique aux marchés visés à cet article.

(3) Malgré le paragraphe (1), l'article 18 s'applique aux marchés visés à ce paragraphe.

3. L'article 4 du même règlement devient le paragraphe 4(1) et est modifié par adjonction de ce qui suit :

(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas à l'égard des autorités contractantes mentionnées à l'annexe.

4. Le même règlement est modifié par adjonction, après l'article 17, de ce qui suit :

PARTIE III

CONDITIONS RÉPUTÉES

18. (1) Les conditions ci-après sont réputées faire partie intégrante de tout marché de fournitures, de services ou de travaux publics prévoyant des paiements à effectuer par Sa Majesté :

• a) l'adjudicataire déclare qu'il n'a ni versé ni accepté de verser, directement ou indirectement, et qu'il ne versera pas, directement ou indirectement, des honoraires conditionnels à un particulier pour la sollicitation, la négociation ou l'obtention du marché, si le paiement de ces honoraires obligerait cette personne à faire une déclaration en application de l'article 5 de la Loi sur le lobbying;
  
• b) tous les comptes et registres relatifs à des versements d'honoraires ou d'autre rémunération effectués par l'adjudicataire pour la sollicitation, la négociation ou l'obtention du marché sont assujettis aux dispositions du marché sur la comptabilisation et la vérification, le cas échéant;
  
• c) l'adjudicataire déclare qu'il n'a jamais été déclaré coupable de l'une des infractions visées aux articles 121, 124 et 418 du Code criminel, à l'exception, le cas échéant, des infractions pour lesquelles il a été réhabilité;
  
• d) l'adjudicataire consent à la communication des principaux éléments d'information concernant le marché si la valeur de celui-ci excède 10 000 $, à l'exception des renseignements visés à l'un des alinéas 20(1)a) à d) de la Loi sur l'accès à l'information;
  
• e) l'adjudicataire qui fournit une fausse déclaration en contravention des alinéas a) ou c) ou qui contrevient à l'une des conditions prévues aux alinéas b) et d) contrevient au contrat et accepte qu'en plus des autres recours qui peuvent être exercés contre lui, de rembourser immédiatement tout acompte et consent à ce que l'autorité contractante puisse mettre fin au marché.
  

(2) Les conditions ci-après sont réputées faire partie intégrante de tout appel d'offres se rapportant à un marché visé au paragraphe (1) :

• a) le soumissionnaire déclare qu'il n'a ni versé ni accepté de verser, directement ou indirectement, et qu'il ne versera pas, directement ou indirectement, des honoraires conditionnels à un particulier pour la sollicitation, la négociation ou l'obtention du marché, si le paiement de ces honoraires obligerait cette personne à faire une déclaration en application de l'article 5 de la Loi sur le lobbying;
  
• b) le soumissionnaire déclare qu'il n'a jamais été déclaré coupable d'une infraction visée à l'alinéa (1)c), à l'exception, le cas échéant, des infractions pour lesquelles il a été réhabilité.
  

5. Le même règlement est modifié par adjonction, après l'article 18, de l'annexe figurant à l'annexe du présent règlement.

6. Dans les passages ci-après de la version française du même règlement, « services de conseillers juridiques » est remplacé par « prestation de services juridiques », avec les adaptations nécessaires :

• a) l'intertitre précédant l'article 4;
  
• b) le paragraphe 4(1).
  

ENTRÉE EN VIGUEUR

7. Le présent règlement entre en vigueur à la date de son enregistrement.

ANNEXE
(article 5)

ANNEXE
(paragraphe 4(2))

AUTORITÉS CONTRACTANTES EXEMPTÉES
DE L'APPLICATION DE L'ARTICLE 4

Le commissaire à la vie privée du Canada
The Privacy Commissioner of Canada

Le commissaire aux langues officielles
The Commissioner of Official Languages

Le commissaire à l'information du Canada
The Information Commissioner of Canada

Le commissaire à l'intégrité du secteur public
The Public Sector Integrity Commissioner of Canada

Le commissaire au lobbying
The Commissioner of Lobbying

Le commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications
The Commissioner of the Communications Security Establishment

Le directeur des poursuites pénales
The Director of Public Prosecutions

Le directeur général des élections
The Chief Electoral Officer of Canada

Le vérificateur général du Canada
The Auditor General of Canada

RÉSUMÉ DE L'ÉTUDE D'IMPACT
DE LA RÉGLEMENTATION

(Ce résumé ne fait pas partie du Règlement.)

Question et objectifs

Étant donné l'étendue des programmes et des services offerts aux Canadiens par le gouvernement du Canada, ce dernier est l'un des plus importants acheteurs de biens et de services au pays. À ce titre, dans le cadre du Plan d'action sur l'imputabilité fédérale, le gouvernement s'est engagé à accroître la transparence et la surveillance des marchés publics au moyen d'un processus de modifications réglementaires. La réglementation est la meilleure façon de veiller à ce que tous les soumissionnaires et adjudicataires soient au courant des nouvelles conditions régissant la passation de marchés publics au gouvernement fédéral.

Le Règlement modifiant le Règlement sur les marchés de l'État (le Règlement) en annexe a pour objectif d'accroître l'équité et la transparence des marchés publics en jugeant que les clauses relatives à l'intégrité font partie de tous les documents d'appel d'offres du gouvernement fédéral et les marchés d'approvisionnement. Ces clauses feront partie de ces documents et marchés, même si elles n'y sont pas mentionnées expressément.

Description et justification

Le Règlement modifie le Règlement concernant les marchés de l'État (RME) pour s'assurer que certaines clauses relatives à l'intégrité sont établies expressément dans les marchés publics de fournitures, de services ou de travaux publics. Il autorise aussi les autorités contractantes à mettre fin à un marché et à exiger le remboursement de tout paiement versé à l'avance si un adjudicataire fait une fausse déclaration ou ne respecte pas une condition réputée être incluse, conformément aux modifications à la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP) découlant de la Loi fédérale sur la responsabilité (LFR) ayant reçu la sanction royale le 12 décembre 2006. Autrement dit, les clauses feront implicitement partie d'une demande de soumissions ou d'un marché, même si elles ne sont pas mentionnées expressément dans l'appel d'offre ou le document contractuel.

La LGFP est une loi « relative à la gestion des finances publiques, à la création et à la tenue des comptes du Canada et au contrôle des sociétés d'État ». Pour sa part, le RME établit les conditions régissant la passation de marchés et les exigences de sécurité. La formule consistant à ajouter des clauses réputées faisant partie des marchés n'est pas nouvelle puisqu'une disposition semblable est incluse dans l'article 40 de la LGFP depuis plus de dix ans (c'est-à-dire que chaque marché renferme une clause stipulant que tout paiement versé aux termes d'un marché est assujetti à l'attribution d'un crédit parlementaire pour le service demandé durant l'exercice financier au cours duquel tout engagement pris aux termes de ce marché vient à échéance).

La Politique sur les marchés du Conseil du Trésor interdit déjà le versement d'honoraires conditionnels à des lobbyistes-conseils, et le Code criminel interdit déjà aux personnes reconnues coupables de fraude de passer des marchés avec le gouvernement. En outre, le Conseil du Trésor a établi des lignes directrices à l'intention des ministères qui les obligent à rendre publics les marchés d'une valeur supérieure à 10 000 dollars.

Le Règlement augmente la transparence administrative, la surveillance et la responsabilisation en regard de l'approvisionnement en réputant que les conditions sont énoncées expressément dans les marchés où :

• il est interdit de verser des honoraires conditionnels aux lobbyistes-conseils (en vertu de l'alinéa 42(1)a) de la LGFP);
• il est établi que le soumissionnaire n'a pas été reconnu coupable de certaines infractions criminelles (en vertu de l'alinéa 42(1)c) de la LGFP);
• l'adjudicataire a consenti à divulguer au public les principaux éléments d'information sur le marché d'approvisionnement (en vertu de l'alinéa 42(1)e) de la LGFP);
• l'adjudicataire a accepté de rembourser tout paiement anticipé et a consenti à ce que le gouvernement puisse mettre fin au marché dans le cas de non-conformité à l'une des conditions réputées (en vertu du paragraphe 42(1) de la LGFP).

Modification au Règlement concernant les marchés de l'État en vertu de l'alinéa 42(1)a) de la LGFP

L'article 8.11 et l'annexe M de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor interdisent aux adjudicataires de verser des honoraires conditionnels à des lobbyistes-conseils. La modification convertit les exigences de cette politique en un règlement en réputant que les conditions ayant le même effet que la politique sont établies expressément dans les marchés.

Modification au Règlement concernant les marchés de l'État en vertu de l'alinéa 42(1)c) de la LGFP

Par suite de l'intention visée par les exigences énoncées actuellement dans la Politique sur les marchés, tel qu'elle est inspirée par les récentes modifications au Code criminel découlant de la LFR, cette modification au RME fait en sorte que tous les marchés d'approvisionnement renferment une clause interdisant aux personnes reconnues coupables de fraude à l'endroit du gouvernement de passer un marché avec celui-ci. Cette interdiction existe déjà dans le Code criminel, et il est prévu à l'article 12.5.1 de la Politique sur les marchés :

Le paragraphe 748(3) [maintenant 750(3)] du Code Criminel interdit à quiconque ayant été déclaré coupable d'une infraction aux termes :

• de l'article 121, Fraudes envers le gouvernement;
• de l'article 124, Achat ou vente d'une charge; ou
• de l'article 418, Vente d'approvisionnements défectueux à Sa Majesté,

d'occuper une charge publique, de passer des marchés avec Sa Majesté ou de recevoir un avantage d'un marché auquel Sa Majesté est partie, à moins que le gouverneur en conseil rétablisse (en tout ou en partie) la capacité de travailler de l'individu ou que celui-ci ait reçu un pardon.

La LFR modifie le Code criminel et la LGFP afin de créer de nouvelles dispositions sur la fraude et de les inclure au paragraphe 750(3) du Code criminel. Cependant, étant donné que très peu de personnes ont été reconnues coupables d'une infraction aux termes des anciennes dispositions du Code criminel, et vu que personne n'a été reconnu coupable en vertu des nouvelles dispositions, il est peu probable qu'un adjudicataire actuel soit touché par la conversion des exigences de la politique en un règlement. De plus, la conséquence de la non-conformité au Règlement se limiterait à une rupture de contrat. Enfin, il ne semble exister aucun motif pouvant amener une personne à refuser que cette interdiction soit incorporée aux marchés. Les fournisseurs et les Canadiens ont raison de s'attendre à ce que les personnes reconnues coupables de certaines infractions criminelles ne soient pas autorisées à conclure des marchés avec le gouvernement fédéral.

Modification au Règlement concernant les marchés de l'État en vertu de l'alinéa 42(1)e) de la LGFP

À l'heure actuelle, les ministères doivent divulguer les marchés dont la valeur est supérieure à 10 000 dollars. Aux termes de la condition réputée nouvelle, l'adjudicataire consentirait à la publication des principaux éléments du marché (y compris le nom du fournisseur, le numéro de référence, la date du marché, la description des travaux, la période visée, la valeur du marché et les commentaires). La publication de ces renseignements permet aux Canadiens de se renseigner sur les acquisitions du gouvernement fédéral.

Modification au Règlement concernant les marchés de l'État en vertu du paragraphe 42(1) de la LGFP

Si un adjudicataire ne respecte pas une condition réputée, l'autorité contractante peut mettre fin au marché et exiger à l'adjudicataire de rembourser tout paiement versé à l'avance. Cette condition réputée atténue le risque qu'un adjudicataire fasse une fausse déclaration pour décrocher un marché ou qu'il revienne sur son consentement à autoriser la publication des principaux éléments du marché après son attribution. Ces deux situations seraient considérées comme inacceptables aux yeux des Canadiens. De plus, la condition réputée atténue le risque de ternir la réputation du gouvernement du Canada en pareilles circonstances.

Autres modifications

Le Règlement comprend d'autres modifications au RME :

• L'élargissement de la définition de « autorité contractante » afin d'inclure les personnes qui sont autorisées à passer des marchés en vertu de différentes lois et les ministères qui sont autorisés à conclure des marchés à leur titre (plutôt qu'au nom de la Couronne). La Loi sur le directeur des poursuites pénales, par exemple, autorise le directeur à conclure des marchés de services. Aux termes du RME, une commission d'enquête sera exempte puisque les commissions ont lieu sur une très courte durée, et elles doivent se dérouler indépendamment du gouvernement afin de conserver leur crédibilité. En outre, le RME exempte les employés du Sénat, de la Chambre des communes, de la Bibliothèque du Parlement, du Bureau du conseiller sénatorial en éthique et du Commissariat aux conflits d'intérêts et à l'éthique car ils font partie de l'organe législatif du gouvernement;
• L'abrogation de la définition de « marché » pour éviter de possiblement modifier la portée que ce terme est censé avoir en vertu de la LGPP. De nombreux articles de la LGPP utilisent le terme « marché », sans toutefois le définir, et le fait qu'un règlement ne devrait pas, sans autorisation expresse, définir des termes qui sont utilisés mais non définis dans la loi en vertu de laquelle il est pris est un principe juridique de rédaction législative;
• Le remplacement de l'application du RME « pour le compte de Sa Majesté » par des contrats « prévoyant des paiements à effectuer par Sa Majesté ». Cette modification précise que le règlement s'applique quand les biens, services ou services de construction sont acquis aux fins d'utilisation par un ministère;
• L'exclusion de la Commission de la capitale nationale (CCN) du RME, suivant la recommandation du Comité d'examen du mandat de la CCN;
• L'emploi d'un terme plus précis dans la version française du RME pour « la prestation de services juridiques »;
• Le remplacement du renvoi à la Loi sur les immeubles fédéraux par le nouveau titre de cette loi, la Loi sur les immeubles fédéraux et les biens réels fédéraux;
• L'exemption des agents du Parlement, du directeur des poursuites pénales et du commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications de l'exigence relative à l'agrément du ministre de la Justice du Canada comme condition de passation d'un marché de prestation de services juridiques. Cette exemption est conforme à la loi autorisant ces organisations à fonctionner indépendamment du gouvernement.

Solutions envisagées

Solution 1 : Ne pas modifier le Règlement

Cette solution a été rejetée, étant donné qu'elle ne permet pas de donner suite à la volonté exprimée par le Parlement de juger que certaines clauses font partie des marchés, selon l'engagement du gouvernement énoncé dans le Plan d'action sur l'imputabilité fédérale. De plus, lors des audiences tenues dans le cadre de l'étude en comité des dispositions pertinentes de la LFR, les membres des comités ont saisi que l'article 312 de la LFR visait à accroître la transparence et la surveillance du processus d'approvisionnement du gouvernement et qu'une analyse supplémentaire est nécessaire avant d'intégrer les exigences dans la LGFP.

Solution 2 : Modifier le Règlement concernant les marchés de l'État afin de définir les modalités réputées faire partie des marchés

Cette solution consiste à coordonner les modifications et les modifications non controversables au Règlement qui sont décrites ci-dessus afin de respecter l'esprit de la LFR. Le Règlement a été analysé, et il a été déterminé que le risque qu'il entraîne des conséquences imprévues est faible.

Avantages et coûts

Le Règlement n'entraîne pas pour les ministères des coûts qui s'ajoutent à ceux qui sont déjà exigés selon la Politique sur les marchés et d'autres politiques du gouvernement. Pour ce qui est des intervenants, il n'y aurait aucune nouvelle exigence. Le Règlement accroît l'équité et la transparence du processus d'approvisionnement par l'ajout dans les marchés d'approvisionnement des clauses relatives à l'intégrité.

Consultation

La LFR a donné lieu à des consultations poussées et à une forte mobilisation publique. Des douzaines de témoins ont comparu devant les deux comités parlementaires ayant étudié le projet de loi qui a mené à la LFR. Ces comités ont tenu plus de 40 réunions en 2006, et les parlementaires ont discuté de ce projet de loi pendant 22 jours avant de l'adopter.

Les dispositions relatives aux lobbyistes, à la fraude et à la divulgation proactive ont été examinées dans le cadre de plusieurs audiences des comités, et elles ont fait l'objet de modifications à la Chambre des communes et au Sénat.

Une première série de modifications au Règlement a été publiée au préalable dans la Partie Ⅰ de la Gazette du Canada le 29 septembre 2007 afin d'obtenir des commentaires du public. La période de consultation a duré 30 jours. Les commentaires de nature technique ont été reçus de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada; ces commentaires ont été intégrés au Règlement.

Afin d'éviter des préoccupations en regard du Règlement après la période de consultation concernant la publication au préalable, le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada a demandé au Bureau du Conseil privé de fournir des commentaires sur les commissions d'enquête et au commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications de fournir ses commentaires. Il a également sollicité des commentaires des bureaux des agents du Parlement, du directeur des poursuites pénales, du ministère de la Justice et de la Commission de la capitale nationale. Tous leurs commentaires ont été intégrés au Règlement.

D'autres difficultés de nature technique sont survenues dans la nouvelle ébauche du Règlement après la période initiale de publication au préalable. On a découvert, par exemple, que le RME semble restreindre l'application de la partie Ⅲ de la LGFP, ce qui va à l'encontre de l'autorisation d'édicter un règlement. La suppression de la définition de « marché » a permis de régler ce problème, mais a nécessité la coordination de modifications dans d'autres règlements et la tenue d'une autre série de consultations pour veiller à ce qu'il n'y ait aucune autre répercussion sur les intervenants. Les modifications ont été intégrées dans le Règlement en annexe.

Le Règlement a été publié au préalable une deuxième fois dans la Partie Ⅰ de la Gazette du Canada, le 12 février 2011, assorti d'une période de consultation de 30 jours. Aucune observation n'a été reçue, mais la publication préalable a donné lieu à deux rapports médiatiques insistant tous les deux sur l'exclusion de la Commission de la capitale nationale du champ d'application du Règlement sur les marchés de l'État. Ils ont cité trois députés, à savoir un de chaque parti dans l'opposition, qui s'opposaient à cette modification au nom de la transparence des activités de la Société d'État. La modification du Règlement signifie que la Commission de la capitale nationale sera traitée comme les autres sociétés d'État (c'est-à-dire que le Règlement ne s'applique pas aux sociétés d'État). Aucune modification n'a été apportée au Règlement par suite de ces articles étant donné qu'il s'agissait d'une recommandation issue de l'examen du mandat de la CCN dans le cadre duquel on s'était penché sur cette question.

L'avis a en outre suscité les questions suivantes des ministères :

1. À savoir si le Règlement s'appliquera ou non à l'Agence du revenu du Canada? (Le règlement actuel ne s'applique pas à ce ministère. Ces modifications feront en sorte que seules les conditions réputées du Règlement s'appliqueront à ses marchés d'approvisionnement.)

2. À savoir si le Règlement obligera ou non Élections Canada à procéder par appels d'offres pendant une élection? (Si le fait de procéder par appel d'offres risque d'avoir une incidence sur la tenue d'une élection, Élections Canada pourrait décider d'invoquer l'exception existante à cette exigence en soutenant que cette façon de faire ne serait pas dans l'intérêt public.)

3. À savoir si le libellé révisé de l'article 4 du Règlement signifie ou non qu'il y aura un changement dans la façon dont les services juridiques seraient engagés? (Il n'y a pas de changement. La révision du libellé visait à mieux refléter le libellé du pouvoir de réglementation prévu à l'article 41 de la LFR.)

Respect et exécution

Le respect et l'exécution du RME resteront tels qu'ils sont actuellement. En outre, si une personne fait une fausse déclaration, l'autorité contractante peut mettre fin au marché et exiger le remboursement de tout paiement versé à l'avance.

Personne-ressource

Glenn Richardson
Analyste principal de la politique
Secteur des services acquis et des actifs
Bureau du contrôleur général
Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada
L'Esplanade Laurier
140, rue O'Connor
Ottawa (Ontario)
K1A 0R5
Téléphone : 613-941-7179
Télécopieur : 613-957-2405
Courriel : Glenn.Richardson@tbs-sct.gc.ca

Référence a
L.C. 2006, ch. 9, art. 311

Référence b
L.C. 2006, ch. 9, art. 312

Référence c
L.R., ch. F-11

Référence d
L.R., ch. 5 (4^e suppl.), par. 6(2)

Référence e
L.R., ch. N-4

Référence 1
DORS/87-402